| 作品独创性的涵义
如前所述，各国著作权法都要求作品应具有独创性，独创性可以说是著作权作品的本质属性。作品的这一法律特征排除了非独创性“作品”享有著作权的可能性，从而能够保障著作权法对作者因创作而产生的正当权益进行保护的目的实现。然而，关于什么是作品的独创性，学术界在理解上尚未形成共识，并带有一定程度的随意性。其中一种颇有代表性的观点认为，作品的独创性系指作品创作的独立性，一部作品只要是自己独立完成的，而不是剽窃、抄袭他人的，该作品即具有独创性。[①]另一种观点认为，只要形式安排、材料选择或向公众介绍作品的方式带有作者个人创作特点即可。[②]还有一种观点主张借鉴大陆法系(作者权体系)的德国的做法，以一定的“创造高度”作为衡量独创性的标准。对于以上观点，笔者都不敢苟同。
作品是作者特定创作行为的结果，因此作品的独创性与作者的创作之间存在密不可分的关系。就象有的学者所指出的一样，独创性在不同的著作权制度中有不同的规定，而产生这一差别的原因最直接地表现为不同著作权制度对创作概念在认识上的分歧。创作，是作品的源泉，是以作品为客体的著作权法律关系产生的基础，它规定了著作权理论中其他范畴的实质内容和相互关系，而作品的独创性则是作品中凝聚的作者的创作活动的体现，对创作行为的保护构成了著作权保护的实质内容。因此，对作品独创性之界定，必须与作品创作活动相联系，只有这样才能真正揭示作品独创性的本质内涵。
创作，按照我国《著作权法实施条例》的解释，是指“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。这意味着，创作是一种智力活动，这种智力活动直接形成和增添作品，作者通过注入其独有的创作，直接形成具有自身特征的作品。也就是说，作品必须与创作有关，创作需要有创造性活动，该活动导致作品的诞生。实际上，著作权保护的根本原则就是保护作者创作的原则。尽管著作权保护的直接客体是作品，但这种保护真正强调的是智力活动本身，即创作本身。如果我们离开“创作”的质的规定性，孤立地探讨作品的独创性是没有意义的。
创作活动本身是一种主观见之于是客观的活动，这一智力活动的成果通过作品这种外在形式表现出来，通过这样的活动，作品被直接形成。这种行为凝聚成作品的状况，在著作权法上就是所谓的“独创性”(originality)。可见，作品独创性从根本上说是指作品来自创作一智力活动。
作品独创性的认定
1.两大著作权体系的观点及我国著作权理论应持的态度。
研究发现，比较成熟的著作权理论对作品独创性的界定无不与创作概念的质的规定性有关，分析一下世界上两大著作权体系的主要观点，就可以得出我国著作权理论应持态度的结论。
大陆法系的作者权体系强调作者的人格精神，认为作品是作者人格的表现，是作者人格的一部分，而且作者的一生都和作品相关联。这种体系认为，著作权制度的目的是通过确认作者身份，肯定作品对社会的贡献，保护作品的不可侵犯性，来鼓励作品的创作与传播。这样，创作被规定为必须是作者运用创造力而不是单凭技巧从事的智力创造活动，独创性首先被规定为创造性，即主体的创造力在客体中的凝聚，或主体具有的特殊的质在客体中的反映。只有具有创造性的作品才是创作的作品，也才具有作品独创性。
英美法系的版权体系则奉行著作权“个人财产论”，认为著作权主要在于其商业价值，是一种个人财产，作者创作的文学、艺术和科学作品与有形的财产在实质上没有区别，著作权保护旨在激励人们对文化产品的生产进行投资，达到促进新作品产生和传播的目的。这样，智力创作活动被赋予十分宽松的解释，如单凭技巧从事的、甚至一般劳动直接产生的能够被复制的结果都涵盖在内，几乎没有创造性的事实作品、功能性作品与具有较高艺术价值的文学、艺术作品一样都认为具有独创性。这种体系对作品独创性的规定，实际上是对作品创作过程的规定，即作品只要是自己独立完成的，就是创作，具有独创性，而对作品实质要件的规定，则显得比较含混。对“创作”的宽松解释必然会导致独创性标准的降低。
其实，两大著作权体系对作品创作及独创性上的如此差异，从根本上说是源于著作权立法上不同的价值取向，两者各有特色。作者权体系下创作作为一种“智力创造性活动”，符合人类创作活动的本质规律，也符合著作权制度发展的客观规律性。但面对飞速发展的信息社会，其涵盖的内容存在其局限性。例如，在现代信息社会中，大量具有实用性、功能性作品的保护就可能存在问题。版权体系下的创作被视为“作者独立完成”，较好地适应了现代社会精神产品生产活动的发展变化。但由于这样会导致作品独创性标准的降低，其结果可能使司法实践中对独创性标准的适用出现任意性。严格地说，也不符合著作权保护的宗旨。
我国著作权保护制度无疑需要借鉴两大著作权体系中的合理部分。著作权概念在其形成和发展的过程中始终遵循着其自身的发展规律，即受它所根置的特定社会环境的制约，并随着社会环境的变化逐渐地发展和完善。我国著作权法律制度根置于社会主义市场经济土壤之上，构成社会主义法律体系的组成部分。
这一特定的社会环境决定了我国著作权制度有自己特有的价值取向。它认为，文学、艺术和科学作品的作者是社会劳动者的一部分，作品也是社会劳动产品的一部分，是一种特殊商品，它既是作者人格和愿望的一种表现形式，也是社会劳动和个人创作劳动相结合的产物。著作权就是产生这种社会智力劳动产品的作者之权。因此，我国著作权法上对作品独创性的界定应力求符合以下要求：
第一，借鉴两大著作权体系对作品独创性界定的合理因素;
第二，要反映我国著作权保护的价值取向，符合著作权立法的宗旨;
第三，由于创作概念是确定作品独创性的质的规定性的依据，独创性之界定，应依据“创作”之规定性赋予其明确的含义;最后，便利司法实践划分侵权与独创，也是值是考虑的因素。基于此，笔者试就我国著作权法上作品独创性之科学界定作进一步的探讨。 |
