商业秘密的法理分析

　　一、商业秘密的混沌状态

　　大陆法系国家习惯于将商业秘密列为反不正当竞争法律保护之下，虽然反不正当竞争法也被列为知识产权法的范畴，但仍有国家对反不正当竞争法的知识产权序列存有异议。大陆法系的代表国家德国采用反不正当竞争法的手段保护商业秘密在1980年后取得显著成效，这一分支的后续国家将商业秘密置于反不正当竞争法保护之下的较多，这也使得原本就像是知识产权怪胎的商业秘密的定位更加模糊。特别是在发展中国家乃至在上个世纪处于技术起步的韩国和日本大多持这样的观点：知识产权本身虽然是财产，但从社会利益角度更应视为公有财产，这种公有财产不应为某个人或某公司过多地独占。

　　作为具有巨大经济价值的私权的化身，商业秘密的知识产权定位引起了广泛的兴趣。反对商业秘密立法的人认为：公司不能要求拥有员工头脑里的东西，商业秘密法不过是用来限制员工的流动。(注：理查德·A·斯皮内洛：《世纪道德：信息技术的伦理方面》，刘钢译，金吾伦校，中央编译出版社1999年版，第219页。)也有学者认为：商业秘密是不通过专利制度而保护创意的第三种选择。(注：张五常：《经济解释——张五常经济论文选》，商务印书馆2000年版，第330页。)还有学者认为：商业秘密不过是一种对竞争价值的商业资讯的一种事实上的垄断，只有从垄断和竞争的双重经济学角度才能理解它的全部意义，(注：苏虎超、王建领：《商业秘密保护案例分析》，山西经济出版社1999年版，第2页。)这里也可称其为垄断说。在归结为商业秘密属于私权归于民法保护后，仍有学者反对商业秘密归于知识产权法序列，他们认为商业秘密应归于合同法项下。如在谈到对于软件的保护范围时，学者认为：合同法下面的商业秘密法是软件程序以及相关的知识产权的第一种法律保护。(注：理查德·A·斯皮内洛：《世纪道德：信息技术的伦理方面》，刘钢译，金吾伦校，中央编译出版社1999年版，第218页。)有学者认为：传统的合同法理论足可以对商业秘密进行保护，根本没必要大张旗鼓地保护这个怪胎。(注：Robert G. Bone ,“A New Look at Trade Secret Law ”,California Law Review.)

　　本文认为：商业秘密的定位不清可能是由于商业秘密种类的复杂性以及其和传统的知识产权对象交叉所引起的。商业秘密按其保护程度可以大致分为三类：一类如同早期皇权时代的法国保护其制镜工艺中的水银一样采取国家级秘密的严格防范措施，在这种情况下即使对其进行商业秘密法律保护恐怕也是有违权利人初衷的，再加上权利人的保密措施极其严格，不仅泄密的可能性不大，通过泄密而收取秘密使用费并获得法律赔偿也不是其目的。这类商业秘密深藏于知情人的脑电波中无法捕捉，对于这类情况而言，有无法律保护意义不大。这一类中保密得最成功的，可能也是给控制人带来最大经济收益的可能是众所不知的可口可乐配方了。第二类是通过反向工程极其轻易地能够获知其蕴含的商业秘密。这种类别的商业秘密对多数人意义不大，因为多数国家并不要求商业秘密达到很强的技术要求，秘密性才是商业秘密保护的第一要件。这一类别的商业秘密如果采用专利法来保护是较适宜的，但是采取专利法保护时间很短，而且很多权利人也不愿意公开其关键技术。因此有权利人试图利用商业秘密和专利、著作权的交叉，用专利制度来求得对商业秘密的救济，以著作权方法举证，而通过专利方法保护描述创意的关键技术来寻求赔偿。比如：思科诉华为的案例。(注：张乃根：《分析：思科诉“华为”案法律背景之透视》，载《文汇报》2003年4月22日。)因此，这一类商业秘密容易引起权利人对法律救济上权衡和选择，也更容易引起公众对于商业秘密定位的混淆，误认为商业秘密可以通过现在的法律手段主张权利。只有存在于第一类和第二类之间的第三类商业秘密权利，有能力控制商业秘密的知情人群，而反向工程又不能成功破解的商业秘密适用商业秘密法律保护才是最有效率的。

　　我国虽然将商业秘密法置于反不正当竞争法的保护之下，但由于商业秘密保护也受到法的继受和法的移植的影响，世界各国对商业秘密保护的不同方法均在我国商业秘密保护立法和实践中有所体现。比如从刑法的商业秘密保护设置来看，商业秘密并未和多数反不正当竞争犯罪位列一起，而是位于大的知识产权犯罪之中，并和商标、专利、著作权并列及于其后。由于刑事制裁是最严厉的惩诫手段，从这点看我国法律肯定商业秘密属于知识产权类型中的一种的立法态度是显而易见的。

　　作为一种知识，商业秘密种类和形式难以穷尽，对其的保护往往同知识产权法中著作权、专利、商标乃至反不正当竞争的保护产生交叉。就商标而言，商标保护的对象是商品所使用的文字、图形或者其组合的标记。无论专利保护还是商标保护都存在公权力对已有私权的确认。商业秘密却可以蕴含在商品中流向大众也可能根本就不构成商品。

　　作为一种混合体，商业秘密和著作权中保护的都是思想的表达，但是著作权法则只保护思想反映在能被人们感官感知的各种公开的载体上，不同的载体派生出不同的权利，显示出权利的多元性，同时由于载体上蕴含的思想的高下，也影响着载体的复制。商业秘密却没有公开的载体，进行大规模地复制反而加剧了商业秘密灭失的风险。不管这个商业秘密价值高下，其复制的危险性却都是一样的。著作权上权利的起点始自于作品成立时自动产生，但保护期却是有时间限制的。商业秘密只要未进入公众领域就可以长期存在下去，比如延续了百多年的可口可乐配方。在善意第三人的侵害商业秘密问题上，著作权表现出一种绝对对世权即排斥一切人的强硬态度，而商业秘密由于其秘密不可公知于众，所以对世权权利边界不明显。

　　反对商业秘密法律保护的英美法系学者提出了这样一种未来发展的风险，即当前可能给予商业秘密过高的法律保护，特别是是否赋予商业秘密如著作权那样的对世权性质。如果赋予商业秘密这种对世权的强硬状态，专利法将有可能变成多余。(注：对于这种观点，目前只是一种担心，也只限于少数学者主张。)本文认为，提供商业秘密法以对世权的状态并不等于赋予对其垄断的保护。赋予商业秘密权利的保护与赋予专利的保护范围有区别。在商业秘密法中，非权利人独立披露和出售商品的反向工程披露一样，并不承担责任，而专利法中是禁止被告的独立披露的。另外，商业秘密和注册专利的资讯范围不同，商业秘密也包括不可注册专利的资讯。这样，即使存在上述商业秘密和专利保护重叠的风险可能性，也只能适用于部分的商业秘密。而未注册专利的商业秘密权利人由于缺乏合适的商业秘密保护机制，时刻使得自己处于可能因为秘密公开而失去权利的危险中，比如拥有者在使用秘密的过程中被迫与他人如雇员共享自己的秘密。另外，商业秘密权利人之外的他人独立的发现也使得权利人保护商业秘密的风险加大。这些，都使得商业秘密立法的保护机制成为必要。因此，即使赋予了商业秘密的立法保护，专利注册所得到的优势仍然保留。一个商业秘密权利的实质内容明显不同于一个专利，跟专利相反，商业秘密的拥有者并不要求垄断资讯，也没有阻止他人从独立来源获得资讯。商业秘密的拥有者只是要求保护针对使用和传递从他的控制下不公平地被移交，更多的是被偷盗的资讯。在这个意义上，商业秘密的权利与其他法定注册或发表的知识产权相比跟著作权更加类似。

　　从社会利益来讲，社会公众也有兴趣鼓励非专利“技术秘密”的发展，因为这样的发展对属于公众的社会和经济繁荣乃至社会福利都有很大影响。但是人类的本质是自私的，人类组成的社会大众群体也不例外，在形成了商业秘密后，公共利益的出发点绝对是鼓励发明拥有者注册专利，而不是作为商业秘密保护，因为这样可以尽快促进资讯公开化和公众对资讯的免费利用。如果立法降低对商业秘密的法律保护，当然可以增长资讯权利人注册专利的积极性，但从另一方面说，这种做法也无疑会打击权利人继续开发自身的商业秘密的积极性。

　　二、商业秘密财产性质的争辩

　　尽管知识都是对现有客观世界的认识和感知的描述，但是知识产权的特有对象则是创造性智力成果和工商业标记。(注：刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第4页。)不管哪种知识产权类别，均表现为将知识固定下来的特定形式，并为人们所感知。对于OECD给出的四种对于知识的分类中，(注：经济合作与发展组织(OECD)在其研究报告《以知识为基础的经济》中将知识分为四种：知识是什么(Know-what)，知道为什么(Know-why)，知识怎么做(Know-how)，知识是谁(Know-who)。知道是什么是指关于事实方面的知识。知道为什么是指自然原理和规律方面的科学理论。知道怎么做是指做某些事情的技艺和能力。知道是谁是指知道何人能做何事。)前二者只能称之为发现，当然如果是利用前二者的发现得出的创造性智力成果又当别论。而第四种知识的分类只能称其为一种事实，或者理解为是对知识掌握者或知识所有者的资讯。只有第三种和知识产权的主旨较为贴切，属于广义知识的范畴。知识产权是对创造性智力成果和工商业标记的保护，而以这两种形式产生的知识或者具有独创性，或者具有惟一性和创造性，公众娴熟的技艺和能力则不在此列。这里产生一个疑问即娴熟的技艺和能力但是并不为公众所知晓，那么能否成为知识产权的对象呢。不为公众知晓，则不能得到基于法律对于产权的固定划分而获得保护。除非有限定条件，一旦为公众所知，商业秘密就不能称其为秘密，更进而丧失价值，秘密资讯进入公众领域开始流通。

　　如果将商业秘密划入知识产权保护的范畴就必须提到财产，因为财产性是知识产权的根本属性。将财产划入到民法学领域给予定义的时候应该说财产是个多义词。作为经济资源在法律上的表现，财产须具备如下要件：有用性、稀缺性、可支配性、不属物质性的人格要素。(注：张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第12页。)财产有时与物通用;有时包含物与财产权利;有时还包括物、财产权利以及债务(即消极财产)如果持最广义看法，那么无疑财产包括财产权。如果持最狭义看法的话，财产等同于物，那么财产权就是上位概念，而财产就只能是财产权所指向的对象。

　　“财产”这个词被普遍用于商业秘密的描述上，但商业秘密是否属于法律意义上的财产争论很多。反对商业秘密是财产的争论中有几种不同的见解。

　　1.发现理论。美国独立宣言的作者曾说：知识产权如同对未知的秘密进行发现。同样的理论也见鲁宾逊·克鲁索经济发现。从发现角度出发的反对者经常会举土地的例子来说明商业秘密是一种发现。比如，一直就存在一块极有价值的土地，只是没有人予以发现，在有一天，某个人发现了这块土地后从而对其进行各种各样的利用，包括就其土地上的收益百分百地享有。那么这里，土地就不能称其为财产，因为他只是对固有的东西的一种发现。2.垄断理论。反对者认为：商业秘密是一种资源，对于资源只能是存在共享或者垄断。即使当商业秘密已经被美国国内普遍认为是一种资讯的时候，Lord Greene仍然认为：商业秘密这种资讯不属于公共财产也不属于公共知识，不能作为财产来保护。(注：Saltman Engineering Co. Ltdv Campbell Engineering Co. Ltd (1948)RPC203.)

　　在1851年Morison诉Moat的商业秘密判例中，法官已意识到涉案的争议并非专利，而是一种秘密(secret)，对于这种秘密的法律定位法官也有些困惑，所以其这样写道：违背信义之诉(指该商业秘密)有时被视为财产之诉，有时被视为合同之诉，有时又视为是基于委托关系或信用关系而产生的诉。(注：Morisonv.Moat,9Hare241,255(1851)68ER492转引自Milton E. Babirak,Jr.,The Virginia Uniform Trade Secrets Act: A Critical Summary of the Act and Case Law, Virginia Journal of Law and Technology, Fall, 2000, 5Va.J.L. & Tech. 15 (2000), Materials on Intellectual Property, edited by W.R.Cornish,p198.)在涉税案中，兰斯姆这样认为：我不能认同资讯的交流构成一种财产的转移……知识是有价值的，但是这种知识既不是实在的，也不能构成个人的财产。(注：Latham C.J., Federal Commissioner of Taxation v. United Aircraft Corporation.)罗德法官和科恩法官更是强硬地坚持“总的来说，资讯根本不是财产。”(注：Lords Upjohn and Cohen, Boardman v. Phipps,(1966),3All　E.R.721.)与此一脉相承的是所争论的问题，资讯能不能被偷窃。反对者认为，资讯既然不是财产，就不能被偷窃，所发生的纠纷仅仅是对合同信任义务和诚实原则的违反。(注：Oxfordv. Moss (1978) Cr. App. R. 183, followed in R.v.Absolom, The Times,Semtember14,1983.)即在当时的情况下，侵害商业秘密不知应作为侵害财产处理，还是作为侵害债权处理，至少在法理上是模棱两可的。所以当时的该商业秘密案即使是作为侵害财产处理恐怕也和今天的知识产权范畴相去甚远。

　　美国国内对于资讯属于财产的一种形式也有争论，特别是资讯的持有和丢失能否作为一种所有权的地位来看待。由于这一问题不能形成统一，讨论的焦点转移到实务操作方面，即用债权来处理秘密资讯的转让或以雇佣合同的方式来处理。

　　当英美法系的学者争论商业秘密是不是财产时，一个不可回避的问题产生了，即财产的一个重要属性就是对世的权利特征，商业秘密的权利是否归于对世权。美国法学界有这样的格言：“当应用在商标法和商业秘密时，‘财产’这个词还是具有第二含义的一种未加分析的表达。……财产可能被否认，但其秘密性不能被否认。”(注：E.I.du Pont de Nemours Powder Co. v. Masland, 244U.S.100(1917).)尽管美国法学中类似的格言已经否认了商业秘密是一种对世权，但是支持商业秘密为对世权的观点也有很多。英国法学界同样面临着两种声音，只是英国法学界拒绝商业秘密是一种对世权，而将它归类于信用或者契约关系更多一些。另外，虽然最早的英美法判例对商业秘密的侵犯大多采用保密或信任义务的违反，但是当资讯处于保密契约或信任关系状态时，这种资讯在英美法(Anglo-AmericanLaw)上被视为一种财产(property)的判例也很容易找到，(注：Aasv. Benbam (1891) 2.Ch.244. ReKeene (1922) 2Ch.475; Boardman v. Phipps (1966)3AllE.R.721; Technograph Printed Circuits Ltd v. Chalwyn (1967 )R.P.C.339; G.D. Searle Ltd .V. Celltech(1982)F.S.R.92.)肖法官指出“商业秘密不能被仆人拿走，这是他主人的财产。”(注：Case review of Lord Shaw.)

　　我国国内学者对于商业秘密是否具有财产的属性也存在着广泛的争论。学者们认为，如果将商业秘密看作是一种财产，那么商业秘密权理所当然地为一种财产权，这就意味着商业秘密的所有人可以对不特定的多数人主张权利。但是，由于商业秘密完全处于秘密状态，不特定的多数人不可能知道权利人拥有的权利范围。对这种既看不见又摸不着的东西，他人难以承担义务。它与商标权、专利权、著作权不同，这三种权利都有明确具体的范围。法学理论认为，财产权是直接对物行使的，很难想象商业秘密可以作为物权的标的物。(注：商业秘密法制丛书编委会：《商业秘密法制现状分析及案例》，中国法制出版社1995年版。)也有学者认为，客观认为商业秘密可以被看作是财产，但是从法理上讲，将商业秘密作为财产保护并非无懈可击。(注：文希凯：《对商业秘密保护立法的几点认识》，载《中国专利报》1995年1月30日。)然而，赞同商业秘密是财产理论者却认为：能够给所有者带来收入，并且为社会上的其他人所争夺的东西就是财产。同样是发现理论，支持财产理论的学者得出了其哲学依据，占有理论(occupation theory)，最早的发现者和占有者有权以他或她视为合适的方式处分财产。“保护发现者和首先占有者的确是更一般原则的一部分，这个原则认为以发现和首先占有方式获得的所有权应受到保护”。(注：Morris Cohen,“Property and Sovereignty”,in Ethical Issues in the Use of Computers, ed. Deborah Johnson and John Snapper (Belmont, CA: Wadsworth Publishing,1985),p301.)

　　有关商业秘密里的财产权利和对世性的理论争执部分也来自于对概念的错误理解。有学者认为：商业秘密权利具有对世权的权利特征和权利属性，最重要的理由就是其具有流通性的资产品质，例如，Milgrim对商业秘密属性的分析。(注：Roger M.Milgrim,“Milgrim on Trade Secrets”,ch.1,1997.)但是，这种观点值得探讨。如果仅从流通性的资产品质而认为商业秘密是一种对世权，那么合同中的金融票据、有价证券等等也是可以流通的，但是这种流通却表现成对人权的趋势。当然，Milgrim不仅从商业秘密的流通性因素进行论点的支持，还通过分析商业秘密在破产程序中有“资产”的功能而认为商业秘密是一种“财产”。但是，通过作者评估的财产权属性只能得出这样一个结论：商业秘密的权利是所有权，并非对世权。因此，“对世权”和“所有权”这两个概念应当区分。江、河、湖、海归国家所有，那么国家拥有所有权就像商业秘密的权利人同样也拥有所有权。尽管前者不像后者有可能以商品的形式表现出来，前者往往不具有流通性，但是二者却均具有财产性。因此，“所有权”往往强调的是所有权经济意义上的权利。但是，具有经济价值的所有权却往往并非对世权。比如债权又比如物权等等权利。实际上，在不同条件下，当人们使用“财产”的术语用于各种各样场合的时候，人们的头脑中最精确的法律表达经常指的是“所有权”而不是“对世权”，比如美国宪法中术语“财产”的表述。另外，作为“财产”一般术语的理解，商业秘密是商业秘密权利形成的必要条件。即使资讯还没有成为公共知识，如果权利人没有维护秘密的目的，那么也就没有商业秘密这个法律术语。因此立法强调权利人采取保密措施只是商业秘密作为一种私有财产的证明，而不是商业秘密权利是否存在的标志。

　　从所有权引发的就是必须明确商业秘密的权利人和“拥有者”用语的分别，使用“拥有者”这个词来描述一个商业秘密的权利人不太准确。商业秘密的“拥有者”这个定义本身并不能够标明其权利的正当性和合法性，一个合法被授权的商业秘密使用人和非法的商业秘密的窃取人都可以成为商业秘密的拥有者。“尽管有人可以松散地描述一个知道并且被授权使用资讯的人为‘资讯的拥有者’，这个概念却并不是严格地正确而是值得争论的”。(注：Miguel Deutch,“The Property Concept of Trade Secrets in Anglo-American Law: An On going Debate”, University of Richmond Law Review.)

　　本文认为，商业秘密确定为一种财产是无可争议的，就像前面提到财产的概念一样，财产并不是物权中的财产，因而商业秘密的对世权性质和物权乃至和知识产权的其他保护对象所体现的对世权都是有区别的。比如，商业秘密可能产生重复也可同时被很多人所控制，这种资讯不能被“拿走”，但可以“共享”，但是其作为财产的价值却被降低，特别是当它所包含的资讯变得公开或者其他人独立地获得同样的发现的时候，这种财产的价值降低或消失表现得尤为明显。在侵害商业秘密时，权利人失去的是他的排他性和竞争优势而不是他的“占有”。也可以说权利人可以继续跟侵权人一起同时间使用秘密，这一点和著作权的“对世权”是有区别的。在侵害商业秘密案件中，商业秘密虽然可以共享，但是财产的属性却不能共享，比如权利的开发上。盗用以前，只有商业秘密的权利人可以开发资讯。但是，当商业秘密被盗用后，每一个侵权者不管怎样利用秘密都有效地减少了前面商业秘密权利人和之后“得到者”手中财产的价值并获得了继续挖掘这种财产的短暂时间。

　　三、商业秘密的权利边界

　　对于商业秘密财产属性的争议，其焦点实际是无法确定商业秘密认定为财产后的权利边界问题。(注：阿尔奇安，1965。)商业秘密是“权利”还是“利益”?卢梭曾这样说过：人类的各种知识中最有用而又最完备的，就是关于“人”的知识。确实如此，人类最关心的是自己、自己的权利。卢梭当时只是谈到“人”关心的是自身具有哪些权利。事实上发展到今天的商品社会，卢梭的观点可以更深入地理解为“人”最关心地是自身的哪些权利可以怎么样地行使?或者是人可以对哪些东西行使权利?事实上在马克思、恩格斯的论著中，我们常可见到“权利”、“法权”、“法定权利”、“习惯权利”、“已有的权利”、“人的权利”、“人权”这样一些概念。这些概念都是对“权利”这一总概念不同侧面、不同学科角度的表述。在马克思、恩格斯那里，权利实际上分成两大类：一类是在现实的社会生活关系中存在的权利或权利关系;一类是用法律规定的权利或权利关系。(注：鲍宗豪：《知识与权利》，上海人民出版社1996年版，第221页。)这里采取第二种，即商业秘密作为一种权利的通说。

　　随之引发一个有争议的问题就是对未知秘密的权利界定，即商业秘密的权利性质，特别是如何界定商业秘密的权利边界，因为人们无法得知这个未知的权利在其受到侵权时所宣称的状态和其一开始就享有的权利边界是否一致，因此在确认应受保护的未知权利的范围时个案即有所不同。本文试图从几下几方面说明商业秘密权利边界的解决问题。

　　首先，商业秘密并非一种纯粹的对世权。在解决这个问题时，经济学家和法学家们将其分成两部分来界定，即权利的性质和权利边界的轮廓。作为极其不同的两个概念，商业秘密权与商业秘密代表着权利的性质和权利的边界。这里，商业秘密所有权人和商业秘密拥有人两个不同的概念必须再次进行讨论。从产权理论角度来讲，既然所有权是一种设定的权利，那么商业秘密拥有人只要符合法律对于拥有财产的法定要件比如一定的支配权，就可以认为该持有人取得了暂时的有条件的所有权。与物权不同的是，商业秘密并不是一种绝对的对世权。从法学方法上讲，如果检查一个权利的对世性，那么可以先假设这种权利是一种对世权，继而说明这个权利的所有特征。如果这种权利无法满足所有的条件，那么相应的不同部分便是该种待识别的权利属性。反过来说，如果权利的“关键大多数”遵循对世权利特征，那么该权利就是对世权。但是，这种方法论必须补充一点，就是缺失的部分作用不是特别重要。这样，才能够在忽视一小部分的情况下以基本的满足程度确认权利的特征。这时，评价商业秘密权利就显现其特殊性了，因为缺失的部分并非可以忽视。如果商业秘密是对世权，那么商业秘密应该像物权一样具有绝对的排他性。商业秘密的权利人应以自己的权利排斥世上的所有人。那么，善意第三人的权利怎么保护。而且善意第三人无法像物权那样预先知道商业秘密的权利边界和权利状态。目前，没有任何初步的公约是针对商业秘密可以排斥善意第三人获取的商业秘密权利的。当然，英美法系存在着以判例认定商业秘密的权利可以排斥善意第三人的偶然情况，但是大陆法系的法典化规范是不太可能发生这种情况的。

　　其次，产权理论的阐释。作为财产，商业秘密理所当然是从所有权上划分的私权。关于产权(Property Rights)，它是一种通过社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利。产权中的一个重要分类是私权，即属于个性的权利。私权可以转让——以换取对其他物品同样的权利，从这个角度说，商业秘密尽管不为世人所知，但仍可界定为私权。那么在寻求侵害商业秘密救济的时候，则可以采取产权效用来寻求保护。作为财产所有权，其针对的对象是不特定的多数人。根本不必在乎这不特定的多数人是否知道所有权的权利边界，只要其不作为就可以避免对商业秘密所有权人的伤害。我国《民法通则》中规定了四类民事权利：物权、债权、人身权和知识产权。四种民事权利各自独立有时又互相交叉，比如知识产权也体现人身权中人格权和身份权的部分特征。知识产权和物权并列却并不当然地排斥知识产权具有财产权的属性，而财产权的属性恰恰是知识产权最重要的属性。按照产权理论，谁拥有财产谁就取得了对财产的所有权。由于所有权是一项法定权利，要求人们对财产的拥有必须符合法律规定的条件，从这个角度讲，商业秘密的权利所享有的就是商业秘密的所有权。而商业秘密作为所有权，和债权不同，作为对人权债权人需要启动法律程序来实现他的权利，商业秘密权利人没有必要通过法律程序就可以建立权利所赋予的收益和控制，因为这只是一种消极的排斥权利。

　　第三，著作权制度的借鉴。由于商业秘密不能公开，因此商业秘密权利的所有权性质受到挑战，因为不能要求第三人对自身无法预知的权利进行退避。这里是否可以参考著作权的方法。毫无疑问，著作权是一种对世权，它提供权利人设定权利排斥任何潜在的侵害。1988年的英国法清楚地宣称了著作权法的对世性。但是著作权并不要求权利的公开，与我国提供不具有法律效力的自愿著作权注册不同，英美法系并不提供著作权自愿注册的条件。著作权是既定的，这不仅在以作者名义由出版商出版的作品中，也在其他种类的作品中，作品理所当然地可以注明其上权利人的身份，只要权利人愿意。我国自愿注册的原则重要的是起到一个权利公开的前决条件。比如在设定善意的侵权行为时，美国著作权法的基本原则是“不知情的侵权行为可以考虑是否构成免责”，但是，这并不排除责令在善意情况下的侵权方承担权利人的适当损失。比如，在《伯尔尼公约执行修正案》生效以前分发的作品，《美国著作权条例》405(b)节规定第三方依靠遗漏著作权通知，在一个授权的拷贝中，在接到真正的通知以前所犯下的侵权行为都免除损失，即使在这种情况下法庭仍然有酌情决定判给补救的权利。对于在修正案生效以后分发的作品，善意抗辩只能偶尔起到减少赔偿损失的作用，也就是相对于权利人真正损失而言的法定损失。对于侵权者提供“不知道并且没有理由认为他或者她的行为构成一个侵犯著作权的行为……”的这种声明，法庭仍然认为其是有责任的。因为著作权的权利已经在作品行使发表权时预先设定了。在这种情况下，我国著作权法的自愿公开权利设定一个对世的宣称就变得有意义了。

　　和著作权制度不同的是，商业秘密面临的障碍是商业秘密不能公开。本文认为，商业秘密的解决是否可以绕个弯子。我们关注的问题不是商业秘密本身是否已经被公开，而是依附在秘密之上的权利是否被公示。换句话说，我们关心的是权利的公示，而不是权利的标的被公开。公开商业秘密本身，和公示依附于其上的权利相对，也与有关商业秘密权利的存在相对立。如果商业秘密的公开将导致商业秘密权利的终止，那么可以公示商业秘密拥有者的身份。再有，比如动产，动产占有构成了权利对抗的标志因素，而且占有与否也是获得所有权的一个表现。然而，未经同意从权利人控制中移走资产并不否认权利人在先的所有权，原始权利的最初公示已经足够了。

　　在美国法中，权利人即使没有对商业秘密采取合理的保护措施，接触资讯的人也知道原告对该资讯设定的权利，那么这种盗用仍然是不适当的，“一扇打开的大门，并不意味着对路人的请柬”，之所以要求权利人对自身的商业秘密设防只是为了公平原则的体现，而且对于未设防的权利人也无法给与统一的法定救济。这里，如果商业秘密权利人的权利事先公示，那么就可以追究侵害人的责任，而不用考虑将来诉讼上有可能引起的侵害人的各种各样的借口。比如，侵害人从商业秘密权利人的雇员那里得知商业秘密的存在，或者侵害人发现商业秘密权利人将所有文件都置于保险箱，而放置保险箱的房间只有一定级别的人可以进入，而这一系列的保密措施都可以得到证据支持，那么就人证等其他证据而言，就可以认定这种权利公示的要求已经满足，即使权利人没有履行义务保管好秘密，权利也会得到法律的承认。同理，有体有形的资产所有者的权利也不会因为他没有采取适当的保护措施而被否认，小偷不能因为听到权利人宣称他没有正确地保管好他的财产，因而证明自己的侵占行为是正当的，“漫藏诲盗”的诱惑，不能成为侵害人逃脱责任和惩戒的理由。

　　从公示的角度再次强调一点，商业秘密的权利人对其拥有的商业秘密采取保密措施不仅是使其控制的商业秘密消失的风险尽量最小，更是权利人公示其所有权的标志。甚至可以说，为了使商业秘密权利存在，采取保密措施是权利人的一种义务和责任。保密措施相当于权利人预先对所有接触资讯的其他人给予的警告，这种警告的设定提前将无意识状态的忽视和过失排除，因此对于警告的违反由于权利人事先的设定，就必出于故意。再举前面提过的保险柜的例子，如果可能的侵害人看到了保险柜并看到了一系列的保密流程，那么即使他在这个时候不知道或者不期望知道权利的拥有者是谁，而且他可能也不清楚保险柜中的资讯究竟对其有无价值。但是至少他应该知道，权利人以这种方式公示了其权利。

　　四、商业秘密的法律地位

　　对商业秘密法律地位的探索经历了对世权性质的否定、准物权理论的提出以及最近的同源对世权的理论。商业秘密是其权利人付出很大投资以后的财产，如果受到侵害，商业秘密权利人将蒙受巨大损失。立法的目的最终是为了对商业秘密进行保护，但是这种立法保护在知识产权和有体有形财产之间具有显著不同的结果。本质上说，知识产权比有体财产更缺乏绝对性的保护，因为对于公共利益的考虑始终居于知识产权立法的核心。鼓励竞争、言论自由和自由占用等最初立法的出发点部分地限制了商业秘密权利人的利益。对此，Dean这样陈述：“授予没有必要公布的初始的秘密资讯以财产地位将会封锁资讯……这样做有如焚烧书籍——所有人都受到了损失，因为资讯迷漫在我们所作的每件事情上。如果资讯保留了财产地位，它就必须保持秘密状态，这没有好处。(注：Robert Dean,“The Law of Trade Secrets”, 1990, P84-83.)

　　首先，英美法系的学者认为从公共利益的角度赋予商业秘密对世权的权利性质存在争议，因为这种排他权将导致社会秩序的混乱。比如有体有形资产的购买者如果不慎也会处于侵犯他人对世权的风险中，并且要受制于权利人的在先权利，但是不可能让每一个购买者都去仔细地研究其购买物品的来源，一般地来说根据资产的性质就可以推定其来源合法。特别是对于动产而言，所有来源可疑的动产购买，第三方一般都会要求最初合法来源的证明。资讯的获得可以遵循同样的方法，但是如何要求第三方去获得资讯的源头呢，而出售资讯的权利人又如何通过可信的公示方法证明其权利的合法性和正当性呢。更何况，对于权利人而言的商业秘密有可能价值连城，而对于旁观者而言却有可能一钱不值，那么在建立可行的制度的同时，以上问题必须先得到解决。因此Dean又认为：“资讯不像有体有形财产，没有市场，更没有可能的注册系统，期望一个接收者在每一个情况下都追溯资讯来源的做法是荒谬可笑的……”，(注：Robert Dean,“The Law of Trade Secrets”,1990,P84—83.)但是，显而易见，商业秘密很多情况下是商业秘密权利人第一重要的商业资产，对于资讯的侵害理应得到合理的解决，缺少权利注册机制并不应成为减损对商业秘密进行法律保护的理由。为了解决这个问题，英国学者希望参考动产购买中运用的一些原则。比如根据权利具体形成时刻，要求权利公开以保护商业秘密。在权利公开之后，尽管可能发生未经权利人同意的资产转移，商业秘密的原来拥有者的权利仍然是被保护的。但是这种理论又遇到了商业秘密秘密性的问题。于是学者们接着提出，不能因为无法建立可能的知悉制度，就拒绝商业秘密的对世状态，英国可以尝试建立一种特殊的机制来保护从出售资讯的人那里购买资讯的一方。但是若干年来，这种机制似乎并未有效地建立起来。

　　英美法学提出的第二个方案是将商业秘密的权利当作一个准对世权。准对世权的概念似乎就是对商业秘密对世权的一种折衷，告诉公众商业秘密像对世权，又不是对世权。而且在这个条件下，准对世权的概念在它的法律效果和实体法方面都是有问题的。怎样让社会公众对于一个形成了一般的对世权特征又不是完全的对世权进行衡量呢，难免限于形而上学的思考。

　　第三个英美学者认为较好的方法是，将商业秘密权利看作一个具有特殊特征并归类为一个“同类对世权”的权利。(cognateinremright)这里的定位不是英美法学中的一个准对世权，而是一个有着特殊特征，在很大程度上可以说是位于准对世权之上，而在传统对世权之下的一种权利。(注：Miguel Deutch,“The Property Concept of Trade　Secrets in Anglo-American Law: An On going Debate”.)本文认为，似乎美国的商业秘密立法符合这个分类。

　　如果这个方法成立，那么对于商业秘密权利的定位就创造了一个新的“状态”：这是一种所有权，它赋予不知情的第三者以有限的损失豁免，同时也允许在不可避免的侵犯对世权上一定程度的司法酌情决定权。对世权是不考虑任何侵权者的精神状态的，而同源对世权则考虑侵犯商业秘密者的精神状态并进而决定法官最后酌情裁定权的行使。比如，在同源对世权下，对从他人手中接受侵权秘密的第三方，给予侵权赔偿的结果是必然的，但法庭可以根据其主观意识采取酌情决定权。该酌情决定权可以拒绝原告方请求针对第三方的禁令的权利，也可能允许被告不用承担损失而继续使用资讯。

　　美国当前的诉讼采取的是这个原则，但是否就应将其归类成“同源对世权”的描述有待探讨。美国系统对商业秘密的权利提供了很宽的保护。涉及第三方的豁免时，一个总的豁免权可以持续到第三方对于不当撷取行为的知悉，知悉状态之后的侵权行为由酌情决定权处理。豁免的一般原则是，即使是有偿善意购买者也必须主观意识服从于原始商业秘密人的权利，所以，如果违反了该原则，法庭的酌情权将不予考虑。本文认为这个定位并不是从权利人的角度分析的，而是从法庭的裁判者地位出发的。在此模式下的美国商业秘密立法趋势是保护不知情第三者的信赖利益，而不是他的期待利益。

　　总之，美国法中商业秘密权利的保护本质上是混和的。一方面，商业秘密的法律赋予了商业秘密权利人享有比对人权更有力的保护，另外一方面，商业秘密权利的保护又不完全等同于著作权的对世权特征。在英国法中，同样的问题通常是基于衡平法基础以一个诉因为由起诉不知情的第三方。在这个意义上，相对于英国法中一般为阻止破坏保密义务而通过建立在公平原则上的衡平法进行补救而提供的保护，酌情决定权提供给商业秘密权利人一个有效的保护，也对善意有偿购买者提供更公平的保护。本文认为：划分一个新的权利性质是没有必要的。商业秘密的对世权的些微差异并不能影响其对世权性质的成立，而新的权利划分势必带来新的混乱。