商业秘密保护中的不可避免披露原则

　　一、问题的提出

　　商业秘密是一种无形财产，作为知识产权的一部分 1，主要受反不正当竞争法、侵权法保护，例如《美国统一商业秘密法》、《加拿大统一商业秘密法》、日本《不正当竞争防止法》、我国《反不正当竞争法》等，以及美国《反不正当竞争法重述》、《侵权法重述》都有关于商业秘密的部分。然而，反不正当竞争法和侵权法具有严重滞后性，不能从根本上有效遏制侵权行为和充分保护企业商业秘密。首先，从诉讼主体上看，大多数国家竞争法规定企业与外部竞争者之间的关系，对于企业与雇员之间关系则缺乏规定，而知悉商业秘密的雇员辞职后，利用商业秘密为竞争对手工作成为侵权的重要途径。其次，两者都属于事后救济手段，而商业秘密具有易逝性特征，一经失去则难以挽回，迫切需要事先防范。从救济方式说，一般只能要求损害赔偿，对于禁令则意义不大，因为商业秘密一经公开就不再具有商业秘密性质。

　　竞业禁止协议(Noncompete Agreement or Covenant not to compete)便是针对反不正当竞争法、侵权法保护方式的缺陷而出现的事先防范措施，它是指雇主在与雇员建立雇佣关系时签订协议约定雇员在离开该企业后一定期限内，不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业任职。竞业禁止协议开始在国外备受责难，因为雇主利用经济优势直接以协议的方式限制了劳动者的平等就业权、自由择业权甚至危及谋生权，而且与贸易自由的公共政策相抵触。但在司法实践中得到判例的承认，成为国外流行的商业秘密保护方式。我国国家科委在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条率先对竞业禁止协议予以规定，授权企业可以与员工签订竞业禁止协议，其他地方性法规也先后作出类似规定。2 同时，立法和判例都会对竞业禁止协议的有效性严格限制，立法上要求协议主体(一般限于实际上接触企业商业秘密的雇员)、竞业限制的时间、地域、职业种类或活动范围以及经济补偿必须符合规定，否则无效，国外判例主要是综合考虑以上因素判断协议是否具有合理性，被告也往往以其不合理进行抗辩。

　　从实质上看，竞业禁止协议对于商业秘密保护的作用是有限的，通过事先惩戒有利于减少侵权行为，只能起到辅助的作用。而且它仍然是一种事后救济，在前雇员违反协议前，前雇主并不能提起诉讼，而且国外判例表明：原告必须证明前雇员在竞争企业工作中实际上侵犯了自己的商业秘密，3 这是非常困难的。

　　由此可见，传统的反不正当竞争法、侵权法、以及竞业禁止协议的保护方式都具有两个主要缺陷：(1)事后救济，非事前救济，而商业秘密特别是高科技企业的商业秘密一旦披露，损失是难以用金钱弥补的，“救济的迟延无异于对救济方式本身的否定”4 很好地说明了这一点。(2)举证困难。商业秘密案件举证困难早已成为普遍的呼声，由于商业秘密是一种未经登记的依靠持有人通过保密方式予以保持的无形资产，具有秘密性、隐蔽性的特点，要证明对方侵权行为非常困难，而且理论界普遍坚持商业秘密侵权责任的构成要件必须包括：商业秘密的存在;被告实施了侵权行为;被告主观上存在过错;被告行为于损害结果有因果关系，5 原告的证明责任往往成为胜诉的主要障碍。虽然我国在司法实践中实行举证责任倒置做法，但其合法性本身则值得怀疑。6

　　因此，事实侵权行为向法律发起了挑战，法律又如何能有效地制止日益猖獗的商业秘密侵权行为、保护权利人合法权益?于是，在这样的背景下，商业秘密保护的重要原则—不可避免披露原则在美国判例法中产生。

　　二、不可避免披露原则

　　不可避免披露原则(Inevitable Disclosure Doctrine)，目前还没有发现权威概念，笔者综合相关案例资料将其概念概括为：前雇主在其知悉商业秘密的雇员离职后并在被竞争对手雇佣之前，认为雇员在被竞争对手雇佣后会不可避免地使用其商业秘密并且会造成难以弥补的损失，于是可以基于竞业禁止协议或在没有协议(或协议因某种原因无法执行)时，请求法院发布暂时禁令和永久禁令，禁止其在一定期限内为竞争对手工作和永久禁止其泄露商业秘密。它主要是针对商业秘密潜在的侵占行为(threatened misappropriation)采取的保护方式。

　　这一原则首先由1919年Eastman Kodak Co. V. Powers Film. Product，Inc. 7 一案例所确立。柯达胶卷公司在当时拥有一项革命性的技术发明，与保尔胶卷公司属于直接竞争对手。柯达公司一个最有经验的雇员违反竞业禁止协议加入保尔公司。由于缺乏证据表明雇员实际上侵犯了商业秘密，于是法院发布禁令禁止该雇员加入保尔公司。法官在判决意见中解释道：“仅仅禁止雇员向新雇主通过秘密途径泄露前雇主商业秘密是没有作用的，因为雇员在新雇主提供服务过程中必然在某种程度上运用其商业秘密，因而发布竞业禁止禁令是合法的”。此后，相继有一系列案件根据该原则保护商业秘密的所有人免受前雇员潜在的侵占行为所害。1995年第七巡回法院在Pepsi Co. Inc. V. Redmond 8 这一经典案例中，根据该原则预防了潜在的侵权行为。该案表明了迅速采取手段保护商业秘密的重要性，在美国司法判决中被广泛引用。

　　(一) 性质

　　不可避免披露原则具有补充性和独立性的双重属性。一方面，在有竞业禁止协议存在的情况下，它可以作为竞业禁止协议的补充，起到转移证明责任对象的补充作用。即使没有证据证明被告有实际侵权行为，也可以请求法院强制执行竞业禁止协议，发布禁令禁止前雇员到竞争对手任职。

　　另一方面，在没有竞业禁止协议或由于某种原因协议无法执行时，这一原则可以独立存在，从而起到竞业禁止协议替代物(substitute)的作用。这一性质来源于普通法、衡平法以及大陆法系成文法中雇员保守商业秘密的一般义务。9 竞业禁止只是约定义务，即使没有保密协议或竞业禁止协议，保密义务仍然存在。

　　(二)特点

　　不可避免披露原则与传统保护方式相比，具有以下特点：(1)事前救济的保护方式。前雇主可以在其雇员为竞争对手工作前就提起诉讼，请求法院发布禁令禁止其在一定期限内任职。(2)举证责任的特殊性。它所要证明的不是事实侵权行为，而是实施侵权行为的可能性达到一定程度以至于可以认定不可避免，证明对象不同于一般举证责任。(3)不考虑被告的主观心理状态是恶意还是善意。即使前雇员有协议保证其不会故意泄露商业秘密，或者竞争企业与雇员签订协议要求其保证不会在工作中侵犯商业秘密，只要原告能证明其在新工作中不可避免地运用其商业秘密，原告主张就成立。(4)以禁令救济(Injunction Relief)为救济方式，包括竞业禁止的临时禁令和禁止泄露商业

　　三、法律限制

　　劳动(雇佣)关系中商业秘密竞业禁止保护一直是容易引起争议的话题。它直接限制劳动者平等就业权和自由择业权，甚至危及其基本谋生权，而且与自由贸易的公共政策相抵触，因为它妨碍了人才自由流动。可以说，商业秘密保护程度越高，其间冲突越激烈。因此，法律必须权衡其中利害关系，对这一原则加以严格限制则是必然。从美国判例来看，法律限制主要体现在以下几个方面：

　　1、 适用主体限制。适用这一原则首先必须证明商业秘密的存在，在判例中通常通过严格定义商业秘密来缩小原则适用范围。而且只对高级技术职员和经理阶层适用，一般不适用于普通员工。除此之外，判例表明，对于善良员工进行此项推定，显失公平，因此必须证明其有不诚实(dishonesty)或欺诈的记录。10

　　2、 考虑前后工作职责类似程度以及商业秘密性质。要求前雇员在竞争对手的工作职责在性质上基本相同，产品或服务与自己直接竞争;而且商业秘密本身性质足以使其运用会迅速削弱自己的竞争优势，并且会造成不可避免的损失。这些商业秘密一般是高科技企业的秘密信息，对于企业成败具有关键意义。

　　3、 救济方式本身的限制。不可避免披露原则以禁令为救济方式，但法官在发布禁令时都非常谨慎，综合考虑各个因素。11 禁令期限较短，因为在高科技行业，技术发展日新月异，期限过长不但显失公平，而且不利于技术创新。因此，期限一般会比竞业禁止协议期限要短，例如在前述Redmond一案中，法官否定原告要求一年期限禁令请求，发布了6个月期限的禁令。

　　同时，《美国统一商业秘密法》第4条规定，律师费也可以作为救济方式。如果原告恶意提起侵占诉讼，法院可以判决败诉原告承担被告的律师费，作为对原告滥用这一原则的惩罚。

　　4、 公共利益限制。《美国统一商业秘密法》对于为公共利益而进行的商业秘密披露没有规定，在法院看来，公共利益属于法院在给予救济时的自由裁量因素。因此，侵权行为法第二次重述第942条规定：对侵权行为发布禁令时，应当考虑第三人利益和公共利益。在实践中，法院通常会权衡保护商业秘密与保障个人基本权利和自由、保护私人权利与贸易自由以及促进技术进步等关系，依据自由裁量权决定是否适用这一原则。

　　四、不可避免披露原则对我国商业秘密立法的启示

　　我国商业秘密保护制度主要是通过《反不正当竞争法》确立的。此后国家工商行政管理局于1995年发布实施了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，许多地方性法规对于《反不正当竞争法》所规定的商业秘密制度进行了细化。1997年3月修订的刑法专门规定了侵犯商业秘密罪，加大了制裁侵权行为、保护商业秘密的力度，因此，从体系上看，我国商业秘密保护制度是较为完整的。

　　但是从实际效果来看，除了前述反不正当竞争法、侵权法保护方式局限性之外，我国对商业秘密保护仍处于不完整、零散的阶段，没有统一的商业秘密保护法。我国《反不正当竞争法》对商业秘密保护的范围不够，行政色彩较浓，主要规定了商业秘密侵权行为的行政处罚，民事责任制度不够完备。尤其在适用范围上，主要适用于经营者与经营者之间的关系，对于经营者与雇员之间的保密关系则没有涉及，而事实表明，雇员使用单位的商业秘密恰恰是最大的危险源。 12

　　我国商业秘密保护主要是事后救济，着重对实际侵权行为进行规定，对于潜在侵权行为则缺乏事前救济途径，不能适应高科技信息时代企业商业秘密保护的需要。从美国司法判例中抽象出来的不可避免披露原则克服了传统救济方式的局限性，它在美国司法实践中产生也是针对统一立法的缺陷的补充。这一原则对我国商业秘密保护立法具有重要借鉴意义。

　　首先，应该制定统一商业秘密保护法。该法可以借鉴国外统一立法的经验，对商业秘密的认定、保护范围、法律责任制度等作出详细规定。特别注意加强对劳动关系中雇主与雇员之间保密关系的规定，授权雇主可以与员工签订竞业禁止协议，并对竞业禁止的期限，限制的地域、行业以及经济补偿予以法律限制，并且规定违反规定的竞业禁止协议无效，以避免雇主滥用经济优势迫使雇员签订不平等协议，损害劳动者合法权利。

　　其次，在统一立法中应该大胆吸收美国判例法中产生的不可避免披露原则，作为竞业禁止制度的一部分，以制止潜在的商业秘密侵权行为。英美法律发展历史证明，成文法典大都是判例原则的经典表述，外国法律与判例可以作为我国法理也一直为学者所倡导。13 我国作为一个成文法国家，缺乏判例对法律发展的推动作用，更应该在立法上进行全面、细致的规定，广泛吸收国外法律制度的精华。在具体条文上，应该规定这一原则的概念，适用条件及范围、法律限制以及授予法院发布禁止令的权力。

　　注释：

　　「1」 关于商业秘密的性质主要有财产说、契约义务说和信任关系说三种理论，国外对商业秘密性质众说纷纭，至今尚无定论。我国理论界和实务界一般将其作为无形财产权。参见《商业秘密保护法原理》第152-161页，孔祥俊著，中国法制出版社1999年7月版。

　　「2」 例如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、《珠海市技术秘密保护条例》、《徐州市商业秘密保护条例(暂行)》等地方性法律文件都授权企业可以与劳动者签订竞业禁止协议。

　　「3」 High-tech Noncompete Agreements： Anachronism Under Siege， by Start Adams， Louisville Computer News， February 2000.

　　「4」 Beyond Noncompete Agreement， by Tom Barber， Florida Bar Journal， January 1998.

　　「5」 参见张玉瑞《商业秘密法学》中国法制出版社1999年版，第602-606页，程宗璋《论商业秘密及其法律保护》，载《华东政法学院学报》1999年第4期。

　　「6」 国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第3款规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取商业秘密条件，而被申请人不能提供或者拒不提供所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。”这一规定被概括为“接触相似”原则，是侵权行为推定和举证责任倒置的法律依据。但是，这一原则与我国民事诉讼法所规定的“谁主张、谁举证”原则是抵触的，而所依据的法律文件属于部门规章，其效力层次显然不足以构成特别法规定，因而不具有合法性。

　　「7」 189 A.D. 556， 179 N.Y.S. 325(App. Div. 4th Dept. 1919)

　　「8」 54 F. 3d 1262(7th Cir. 1995)

　　「9」 参见(加拿大)特德·哈罗德、米希尔·米希尔森：《秘密信息和技术“诀窍”-加拿大法院审理商业秘密案件的司法实践》，马雅清译，载《外国法译评》1999年第3期。

　　「10」 The Two Faces of Inevitable Disclosure ， by Michael Starr and Adam S. Blank， The New York Law Journal， March 2001.

　　「11」 美国《反不正当竞争法第三次重述》提出了法院在下达禁令时应当考虑的8个因素：受保护利益的性质;侵占的性质和范围;禁令与其他救济相比，对原告造成救济的程度;如果下达禁令时对被告合法权益可能损害的程度，如果不下达禁令时对原告合法权益可能损害的程度;第三人和公共的利益;原告在提起诉讼或其他权利主张中的不合理拖延;与原告有关的不当行为;以及拟订和实施禁令的可行性。Restatement of the Law， Third， Unfaie Competition， Section 44.

　　「12」 参见唐海滨《有关商业秘密立法的重点、难点问题》，载于《中国法学》1999年第4期。

　　「13」 参见《商业秘密保护法原理》前言“外国法律和判例可以作为法理”，孔祥俊著，中国法制出版社1997年7月版。